Muito se fala atualmente do julgamento realizado pelo Superior Tribunal Federal (STF) que entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A “Tese do Século” trouxe consigo diversas discussões acessórias que tratam desde assuntos relacionados ao momento de reconhecimento contábil da receita decorrente do recolhimento indevido nos 5 anos anteriores à distribuição da ação, até as chamadas “teses filhotes”, que utilizam o critério definido pelo STF para discutir a base de cálculo de outros tributos.
Entretanto, ainda na seara do imposto estadual, existem desdobramentos que podem passar despercebidos por alguns contribuintes. Trata-se da exclusão do ICMS recolhido na sistemática da substituição tributária.
A sistemática de substituição tributária do ICMS foi criada com o intuito de facilitar a fiscalização de certos setores da economia, atribuindo à um determinado contribuinte o recolhimento do ICMS devido por todos os elos da cadeia de produção e distribuição.
A título exemplificativo podemos citar a cadeia de distribuição de bebidas. É muito mais fácil para o fisco estadual fiscalizar e exigir o imposto dos fabricantes de bebidas do que de cada distribuidor e supermercado do País, afinal, o número de fabricantes é infinitamente menor que o de revendedores. Assim o fabricante, na venda de cada produto, deve recolher o ICMS próprio da sua operação e o ICMS que será devido pelos demais contribuintes até a entrega ao consumidor final.
Os questionamentos que surgem são: o julgamento do STF no RE 574.706 é automaticamente aplicável ao ICMS-ST? Quem teria o direito de excluir o imposto pago por substituição, quem efetivamente o recolheu (substituto) ou o efetivo contribuinte (substituído)? No exemplo acima (bebidas), o fabricante ou o distribuidor?
Embora a sua aplicação não seja automática, entendemos que ambos podem excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Em relação ao substituto tributário, contribuinte que recolhe o ICMS pelo restante da cadeia, a própria legislação já prevê a exclusão, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 12, do Decreto-lei nº 1.598/77.
A própria Receita Federal do Brasil já se manifestou neste sentido por meio da Solução de Consulta COSIT nº 99041/2017, que reafirma tal entendimento.
Por outro lado, essa mesma Solução de Consulta firma o entendimento de que o substituído (que não recolhe, mas é o verdadeiro contribuinte do imposto) não pode excluir o ICMS-ST recolhido pelo substituto.
Referido entendimento mostra-se totalmente contrário ao posicionamento firmado pelo STF. Em que pese o STF não ter decidido especificamente sobre a exclusão do ICMS-ST, firmou importante premissa que deve ser aplicada ao caso sob análise.
Não há motivo para que o entendimento basilar do julgamento realizado pelo STF não seja aplicado no caso do ICMS-ST, uma vez o fato de ser recolhido antecipadamente não retira sua essência e, invariavelmente, comporá o valor final da mercadoria que será tributada pelo PIS e pela COFINS.
Os tribunais regionais federais já vêm aplicando este entendimento, afastando a solução de consulta exarada pela Receita Federal.
Assim, os contribuintes que se enquadrem na qualidade de substituído devem buscar a proteção judicial para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, uma vez que a Receita Federal continuará questionando tal situação, mesmo após o julgamento da “Tese do Século” pelo STF.
Gustavo Pellegrino é EAD da Área Tributária do FCQ Advogados, bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus e especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas
